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Trony, Mercatone Uno e Tuodi: la crisi del commercio al dettaglio in Italia


Mercatone Uno, il futuro

Sarà venduto a un unico soggetto Mercatone Uno, escludendo l’ipotesi spezzatino, con l’obiettivo di mantenere una presenza in tutte le regioni . E’ quanto emerso al termine del tavolo convocato al Ministero dello Sviluppo Economico, alla presenza dei commissari straordinari, dei rappresentanti sindacali e degli esponenti delle regioni, tra cui la Lombarda, in cui il gruppo è presente. I commissari hanno spiegato di aver valutato sette offerte vincolanti d’acquisto, e di essere giunti a un’ipotesi di vendita unitaria.

Le tempistiche

La procedura dovrebbe concludersi nell’arco di 4/6 settimane e poi dovrebbe partire la trattativa sindacale. A metà aprile, inoltre, è in programma un nuovo incontro al Ministero in cui si entrerà nel dettaglio dell’ipotesi di aggiudicazione.Non conquista le prime pagine dei giornali perché le crisi sono tante e diffuse un po’ ovunque. E mai con numeri clamorosi: ma messe tutte insieme le ristrutturazioni, le chiusure e i licenziamenti testimoniano la crisi (qualcuno direbbe le trasformazioni) in atto nel settore del commercio al dettaglio. Le vendite online e giganti come Amazon stanno mettendo in crisi anche la grande distribuzione organizzata, che a sua volta aveva causato la moria dei piccoli negozi di quartiere e nei piccoli centri. Nei casi più eclatanti, il sindacato è riuscito a portare le vertenze al ministero dello Sviluppo economico, ma non sempre i numeri sostengono questo tipo di soluzione. E contro i giganti delll’e-commerce politica e pubblica opinione sono mobilitati soprattutto per un tema fiscale, meno per le conseguenze che sta portando nel mondo del lavoro.
Quella che segue è la mappa stilata dall’agenzia Agi, sulle crisi sparse per la penisola.

TUODÍ. E’ stata presentata richiesta di concordato preventivo in continuità e avviata procedura di trasferimento di 61 punti vendita in Liguria, Emilia Romagna, Lazio, Lombardia e Piemonte dove sono occupati 324 addetti.

 Ipotesi cessione di complessivi 99 punti vendita. Per i sindacati vi è il rischio di dumping contrattuale nei passaggi del personale a nuove proprietà. Prossimo incontro al Mise entro il mese di giugno.

AUCHAN: Per il colosso francese, chiusura degli ipermercati di Napoli Argine e Catania La Rena, dove sono occupati complessivamente circa 260 addetti. I lavoratori sono in agitazione. Contratti di solidarietà sono in corso nel gruppo che nel 2015 aveva avviato la procedura di licenziamento collettivo per 1.400 dipendenti. Prossimo incontro l’8 maggio.

DICO DISCOUNT. Il gruppo haceduto parte della rete e attende l’ok sul piano concordatario; l’acquirente sarà reso noto entro il prossimo 19 aprile (fatto salvo proposte più vantaggiose). Sindacati preoccupati per il possibile peggioramento delle condizioni salariali e per la salvaguardia dei livelli occupazionali. Prossimo incontro a fine maggio.

LIMONI-DOUGLAS. Per la catena di profumerie, tra giugno e luglio 2018 è prevista la fusione per incorporazione delle società La Gardenia e Llg in Limoni e a gennaio-febbraio 2019 la fusione di Limoni in Douglas. Le società hanno previsto la chiusura di 26 negozi e la vendita di una ventina di punti vendita (per prescrizione dell’Antitrust). Prossimo incontro il 30 aprile.

CONBIPEL. È stata avviata la procedura di licenziamento collettivo, seconda crisi nel giro di 5 anni: previsto contratto di solidarietà per i punti vendita di Novara. Alle lavoratrici del negozio Castelvetro Piacentino, che è stato chiuso, è offerta la ricollocazione a Cesano Boscone (Mi). Possibile ricollocazione anche da Palladio e Montecchio a Bassano.

MERCATONE UNO. Il gruppo è in amministrazione straordinaria dal 7 aprile 2015; i commissari straordinari hanno individuato un aggiudicatario che garantirebbe la continuità aziendale dei 74 negozi (59 attivi) con 3.000 dipendenti circa. Prossimo incontro entro il mese

CONFORAMA. Annunciati 77 esuberi in Sardegna e Sicilia evitati con il ricorso ai contratti di solidarietà: la riduzione dell’orario di lavoro fino a marzo 2019 coinvolgerà 446 lavoratori.

Trony rischia di chiudere in tutta Italia a causa di una crisi senza precedenti

Trony, la catena molto nota che si occupa della vendita di elettrodomestici, rischia di chiudere. In particolare è dal dicembre scorso che i lavoratori del gruppo Trony si recano al lavoro pur percependo soltanto il 20% dello stipendio che spetterebbe loro. Oltre a ciò si aggiunge anche una notevole diminuzione della clientela determinata dalla carenza dei prodotti nei punti vendita. La crisi deriva in parte anche dagli e-commerce che da qualche anno fa sempre più una concorrenza spietata al gruppo Trony, soprattutto per quanto riguarda i prodotti nell’ambito tecnologico. Le regioni in cui la crisi della Trony si fa maggiormente sentire sono la Lombardia, la Campania e la Liguria. Basti solo pensare che degli oltre  40 punti vendita di questa catena presenti in tutta Italia ben nove si trovano tra Milano e province. D’altronde anche le prospettive sono tutt’altro che ottimistiche. In particolare gli incontri che ci sono stati finora col Ministero del Lavoro si sino rivelati piuttosto deludenti e in tempi brevi sarà molto difficile trovare un compratore per risolvere questa difficile situazione finanziaria.

Ad aggravare ancora più la situazione si aggiunge anche il concordato chiesto al fine di tutelare il Ds Group che guida l’azienda, da alcune istanze di falimento presentate dai fornitori che non sono stati pagati.

Lanciato un apposito evento sul social network Facebook alla pagina https://www.facebook.com/events/1118093458333686

            Gennaro Capodanno, presidente del Comitato Valori collinari, che, per primo, nei mesi scorsi ha lanciato l’allarme sulla paventata chiusura del punto vendita della Trony in via Luca Giordano al Vomero, con la perdita del posto di lavoro dei 41 dipendenti attualmente impegnati  annuncia  il sit-in che si terrà lunedì prossimi 19 febbraio, a partire dalle ore 10:00 e fino alle ore 13:00, in via Luca Giordano, dinanzi ai locali dell’esercizio commerciale, al fine di sensibilizzare le istituzioni, i mass media e i cittadini sul grave problema, in concomitanza con l’incontro che si svolgerà nella stessa mattinata presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. Lanciato al riguardo anche un apposito evento sul social network Facebook alla pagina https://www.facebook.com/events/1118093458333686 . Nel contempo continuano le sottoscrizioni alla petizione online, promossa dallo stesso Capodanno, petizione che è vicina al traguardo delle 3.000 firme, alla pagina internet https://www.change.org/p/giuliano-poletti-napoli-salviamo-il-punto-vendita-trony-e-il-posto-di-lavoro-dei-41-dipendenti   

            ” Una notizia – afferma Capodanno -, quella della chiusura dello store di elettronica, che occupava gli stessi spazi, in via Luca Giordano, che per dieci anni avevano ospitato la FNAC, la ditta francese che al Vomero era a sua vota subentrata nell’anno 2003 allo storico negozio Standa, chiudendo poi definitivamente il 26 maggio 2013, che potrebbe avere notevoli ricadute, e non solo per gli addetti. Va ricordato che, quando chiuse FNAC, a seguito delle battaglie sostenute dai lavoratori, in base a un accordo sindacale, una parte del personale fu assorbita dalla subentrante ditta. Non solo, ma dopo petizioni e manifestazioni di protesta si riuscì a salvare anche il reparto editoriale, posto al piano interrato, consentendo così la permanenza di una delle poche librerie rimaste sul territorio del Vomero. Oggi la storia sembra ripetersi, senza che però, al momento, si prospetti alcuna ipotesi che garantisca il posto di lavoro degli attuali dipendenti. Al riguardo non si conosce neppure l’eventuale nuova destinazione che potrebbero avere i locali in via Luca Giordano, una parte dei quali, rispetto a quelli un tempo occupati dalla FNAC, comunque è stata già da tempo locata ad altre ditte “.

            ” La scomparsa di questo tipo di attività commerciale  – puntualizza Capodanno -, in base alle analisi di mercato, sarebbe determinata, nel settore dell’elettronica e, più in generale, dell’high-tech, da un lato, dagli elevati costi di gestione, dall’altro, dalla concorrenza, con prezzi decisamente competitivi, del commercio online, al quale preferirebbero rivolgersi gli acquirenti, specialmente giovani. Peraltro va sottolineato che la chiusura, per quanto riguarda il marchio Trony, non  riguarda solo l’esercizio di Napoli ma anche altri punti vendita presenti in altre città italiane, con la perdita di numerosi posti di lavoro, tra i quali i 41 dello store partenopeo “.

            ” La petizione da me lanciata – conclude Capodanno – è indirizzata al ministro del lavoro Poletti, al presidente della giunta regionale della Campania, De Luca e al sindaco di Napoli, De Magistris. Ci auguriamo che, oltre ai cittadini, accanto ai lavoratori, lunedì prossimo si schierino i rappresentanti di tutte le istituzioni, dai parlamentari nazionali uscenti ai consiglieri della municipalità, passando per gli assessori e i consiglieri regionali e comunali, così come auspichiamo che sia presente lo stesso sindaco di Napoli. Inoltre, dal momento che, con la chiusura di Trony, sparirà anche il reparto editoriale, confidiamo che scendano in campo anche gli intellettuali e gli uomini di cultura “.

Concordato in bianco

Il Legislatore, con il decreto legge 83/2012 (decreto “Sviluppo Italia”) ha esteso le prerogative del sesto comma dell’art. 182 bis L.F. previste sull’accordo di ristrutturazione dei debiti (la prenotazione dell’accordo) anche al concordato preventivo Esso Consiste nel “prenotare” uno strumento negoziale di risoluzione della crisi (concordato preventivo o accordo di ristrutturazione) anticipando gli effetti del concordato (moratoria e protezione del patrimonio) e avere dunque più tempo per definire una strategia di risanamento al riparo delle azioni dei creditori Infatti, prima della sua introduzione, non rari erano i casi ove la predisposizione del ricorso di concordato preventivo era vanificata da una o più azioni cautelari (vedi ipoteche giudiziali) messe in atto nel frattempo dai creditori

  • Con tale norma il legislatore ha inteso fornire un rimedio alla nota insufficiente protezione del debitore durante la preparazione del piano concordatario o di ristrutturazione, prevedendo la possibilità di presentare un ricorso anticipatorio della proposta concordataria, con l’effetto di sospendere tutte le azioni poste in essere dai creditori in attesa che il debitore confezioni il piano. • Si tratta di una misura certamente utile (ma anche abusata) se si considera che l’impresa insolvente necessita sempre di adeguato tempo per predisporre le misure di superamento della crisi (trattative con potenziali acquirenti, con le Organizzazioni sindacali, con il sistema bancario, ecc.); prima dell’introduzione della novella in esame, la stessa impresa doveva nel contempo arginare le aggressioni dei creditori più intraprendenti.

La Domanda di Concordato in bianco: come comportarsi?

Sempre più spesso, da ormai due anni a questa parte, le imprese si trovano ad aver a che fare con loro clienti e fornitori che ricorrono allo strumento del concordato cosiddetto “in bianco” o “con riserva” o “prenotativo”… e sempre più sovente richiedono ai propri consulenti informazioni riguardanti: la natura di questo istituto, la tipologia degli strumenti a disposizione per il recupero dei loro crediti, il modo in cui possono continuare a lavorare con queste imprese e se, in questo caso, il loro credito sorto nella fase del concordato “in bianco” è salvaguardato in qualche modo…..

L’intervento riformatore realizzatosi con il Decreto legge n. 83/12 (“Decreto Sviluppo”), convertito dalla Legge n. 134/12, ha avuto un particolare rilievo nella parte riservata al concordato preventivo, procedura concorsuale sulla quale da anni, ormai, (e segnatamente dal 2005, anno in cui è stata pubblicata la prima delle riforme dell’istituto) il legislatore investe, auspicandone l’utilizzo in funzione del risanamento dell’impresa in crisi. Le ragioni ed i contenuti della riforma risiedono nella volontà e nella necessità di rendere il concordato preventivo uno strumento agile ed efficacie nella prospettiva del risanamento.

In questa direzione, le modifiche introdotte all’art. 161 L.F. sono state finalizzate da un lato al perfezionamento della disciplina del concordato preventivo già esistente e dall’altro all’introduzione di un nuovo istituto: la domanda di concordato “in bianco” o “con riserva”.

L’art. 161, sesto comma, L.F., nell’ultima versione, integrata anche con le modifiche apportate dal D.L. 69/2013, c.d. “Decreto del fare”, prevede che “l’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal Giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’art. 182 bis, primo comma.

La nuova norma ha lo scopo di consentire l’emersione tempestiva della crisi di impresa, dal momento che si autorizza il debitore a presentare il ricorso contenente la domanda per l’ammissione al concordato preventivo al manifestarsi dei primi segnali di crisi e successivamente di predisporre e depositare il piano e la proposta per i creditori entro il termine assegnato dal Tribunale a seguito di specifica richiesta dell’istante.

Ma quali sono gli effetti immediati della domanda di concordato in bianco per i creditori della società che l’ha depositata?

1. Il D. L. n. 83/12 ha introdotto l’obbligo per cui la domanda di concordato, sia essa “in bianco” o “piena”, debba essere pubblicata, a cura del cancelliere, nel competente Registro delle Imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. Questa disposizione porta con sé due importanti conseguenze. La prima riguarda la migliore conoscibilità, da parte dei terzi, dell’intenzione del debitore di accedere ad una procedura concorsuale (o di perfezionare e portare all’omologa del Tribunale un accordo privatistico di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F.), pubblicità che prima era affidata alla pubblicazione del decreto di ammissione ex art. 163 L.F. ed alle successive comunicazioni del Commissario giudiziale. La seconda conseguenza riguarda il dies a quo degli effetti della presentazione della domanda di concordato che non coinciderà più con il deposito del ricorso in cancelleria ma, piuttosto, con la sua pubblicazione nel Registro delle imprese. Dalla medesima data decorrerà, inoltre, la cristallizzazione dei crediti per tutti i creditori anteriori a quel momento.

2. Con il deposito della domanda “in bianco” (o più precisamente dalla data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese) e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore alla pubblicazione stessa non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. L’intenzione del Legislatore è di consentire un’immediata protezione del patrimonio del debitore per il periodo necessario all’elaborazione del piano ed allo svolgimento delle trattative con i creditori, senza l’incombente rischio che il tentativo di salvataggio sia pregiudicato da iniziative aggressive da parte degli stessi che, informati della crisi dell’imprenditore, tentino di trarre vantaggio da azioni esecutive e cautelari individuali.

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3. Gli interventi legislativi in tema di accresciuta tutela del debitore trovano un ulteriore riscontro nella previsione del terzo comma dell’art. 168 L.F. secondo il quale sono inefficaci rispetto ai creditori concorsuali le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Si tratta di una norma di grande rilevanza pratica in quanto è destinata a disinnescare i frequenti comportamenti opportunistici di taluni creditori che, avuto notizia dell’intenzione del debitore di ricorrere ad una procedura concorsuale, tentino in questo modo di procurarsi un titolo di prelazione eliminabile sono con l’azione revocatoria fallimentare.

Questo determina l’effetto di depurare il patrimonio del debitore dalle ipoteche giudiziali iscritte e quindi di rendere la proposta concordataria più appetibile.

4. La società che chiede di accedere al concordato preventivo non perde la propria autonomia né tantomeno viene spossessata del proprio patrimonio. La gestione dell’impresa nel periodo successivo al deposito della domanda di concordato “in bianco” rappresenta un momento di grande delicatezza con riferimento alla contemporanea tutela degli interessi del debitore e dei diritti dei suoi creditori. Il nuovo art. 161, comma 7, L.F. disciplina, quindi, gli atti che il debitore può compiere dal momento della presentazione di una domanda di concordato con riserva e fino all’ammissione e prevede che i crediti sorti in esecuzione di tali atti abbiano un trattamento diverso rispetto ai crediti concorsuali, che vengono pagati con moneta concordataria.

Nella fase del concordato “in bianco”, l’imprenditore, dunque, può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli straordinari è necessaria l’autorizzazione del Tribunale in presenza del requisito dell’urgenza e dell’acquisizione del parere del commissario giudiziale se nominato[1].

È importante sottolineare che sia gli atti di ordinaria amministrazione che quelli di straordinaria amministrazione urgenti ed autorizzati vengono identificati come atti “legalmente” compiuti dal debitore e di conseguenza i crediti che sorgono per effetto di tali atti, così come previsto dalla norma stessa, sono considerati prededucibili ai sensi dell’art. 111 L.F. ed esenti dall’azione revocatoria ex art. 67, comma 3, L.F..

La prededuzione e la stabilità degli atti previste dall’art. 161, comma 7, L.F., che si traducono in tutela dell’affidabilità dei terzi e certezza dei rapporti giuridici, rispondono all’esigenza di incentivare i terzi a non interrompere i rapporti con l’impresa in crisi proprio in quel lasso di tempo che precede la compiuta formulazione della proposta concordataria – durante la quale il debitore paga lo scotto di essere “scoperto”, attraverso, come detto precedentemente, la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese – al fine di preservare il valore dell’avviamento, anche nell’interesse dei creditori.

In assenza di un’univoca definizione di atti di “ordinaria” e “straordinaria” amministrazione va posta particolare cautela e attenzione, valutando nei casi dubbi l’opportunità di chiedere un pronunciamento del Tribunale.

Una particolare disciplina è prevista, invece, per i crediti derivanti dallo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, a cui è dedicato il nuovo art. 169 bis L.F.. Il debitore nel ricorso di cui all’art. 161 L.F. può richiedere al Tribunale lo scioglimento (o in alternativa la sospensione per non più di sessanta giorni) dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso stesso. Nel caso in cui il Tribunale autorizzi tale scioglimento, la controparte in bonis avrà diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente all’inadempimento del debitore. Questo credito, considerato chirografario, ha, per previsione normativa, natura concorsuale e sarà soddisfatto nella misura, nei termini e nei tempi previsti dalla proposta concordataria.

Riassumendo, quindi, in estrema sintesi, le società devono essere edotte del fatto che, innanzitutto, la pubblicazione del deposito della domanda di concordato nel Registro delle Imprese rende conoscibile ai terzi lo stato di crisi del debitore nonché la sua intenzione di accedere ad una procedura concorsuale (o di perfezionare un accordo di ristrutturazione dei debiti); in secondo luogo che tutti i crediti sorti anteriormente a detta pubblicazione, qualora il concordato “in bianco” sfoci in un concordato “pieno”, verranno pagati in moneta concordataria, e cioè secondo le percentuali previste nel piano di concordato che verrà depositato; sono inutili, pertanto, le azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore per tentare il recupero dei crediti stessi. Il credito nascente, invece, in costanza di concordato in bianco, verrà corrisposto in prededuzione, solo ed esclusivamente nel caso in cui sia derivante da atti di ordinaria amministrazione o di straordinaria amministrazione urgenti e autorizzati dal Tribunale.

Alla luce delle precedenti considerazioni risulta evidente che tale norma – da un lato protegge il debitore che ha la possibilità di fruire dell’“ombrello” protettivo, previsto dalla normativa, verso le pretese dei creditori sin dalla pubblicazione della domanda di concordato “in bianco” nel Registro delle Imprese e dunque, a partire da una data in cui potrebbe non essere ancora stata formalizzata una proposta di accordo con i creditori e – dall’altro tutela i creditori stessi che vogliano continuare ad operare con la società che ha chiesto l’accesso alla procedura concorsuale (con possibilità anche di optare per la definizione di un accordo ex art. 182 bis L.F.) con gli opportuni accorgimenti ut supra.

[1] Secondo la giurisprudenza maggioritaria possiamo annoverare tra gli atti di ordinaria amministrazione gli atti di comune gestione dell’azienda, strettamente aderenti alle finalità ed alle dimensioni del suo patrimonio e quelli finalizzati alla conservazione e al miglioramento del patrimonio stesso, mentre ricadono nell’area della straordinaria amministrazione gli atti che incidono negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità di soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determinano la riduzione, ovvero lo gravano di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi.

La giustificazione del controllo degli azionisti sull’impresa viene tradizionalmente individuata nel fatto che essi sono titolari di una pretesa su quanto residua dopo che tutti i debiti siano stati pagati o che sia stato accantonato quanto necessario per pagarli. Se la società è in condizioni di normale esercizio, i creditori non devono avere voce, ed è giusto che il controllo spetti solo ai residual claimants, cioè agli azionisti. Questa giustificazione non vale più quando il capitale di rischio sia stato perduto, divenendo i creditori, in quel contesto, investitori senza diritti. Chi è allora il “proprietario” di un’impresa insolvente? Come si modificano, all’insorgere dell’insolvenza, i diritti che spettano ai soggetti interessati al suo patrimonio? Da chi deve essere gestita l’impresa nella fase dell’insolvenza? Può la gestione restare in mano agli stessi amministratori? Con quali obiettivi e con quali responsabilità devono gestire gli amministratori o coloro che ne prendono il posto? Si può, mediante una procedura concorsuale, procedere alla riallocazione del controllo dell’impresa in crisi, trasferendolo dai vecchi soci ai creditori?

Si tratta di interrogativi di grande rilievo, ai quali si può dare risposta solo inquadrandoli in un contesto più ampio. Il diritto dell’impresa in crisi, infatti, lungi dall’essere una provincia separata dal diritto che regola l’impresa e le società, ne costituisce proiezione ed attuazione, sia pure in un mutato contesto. Tale proiezione ed attuazione avviene per il tramite delle procedure d’insolvenza, la cui giustificazione teorica – ed invero la più solida – sta nel trasferire il controllo dell’impresa ai creditori quando essi siano divenuti residual claimants, e nel creare un’organizzazione perché i creditori possano effettivamente esercitare il controllo (in vista di una liquidazione del patrimonio o di una ristrutturazione finanziaria dell’impresa).

A questo modello in cui il controllo, anche in una situazione di insolvenza, deve rimanere allocato sui residual claimants, non rispondono tuttavia le procedure d’insolvenza attualmente vigenti, le quali, complice la disorganizzazione dei creditori, danno ingresso alla tutela di interessi diversi da quelli dei creditori (interessi che non vengono normalmente tutelati di fronte agli azionisti), e prevedono l’affidamento della gestione del patrimonio a soggetti quasi interamente privi di incentivi e di controlli, con gravissimi effetti di inefficienza e di costi di delega (agency costs). Il tema della tutela dei creditori come effettivi “proprietari” dell’impresa in crisi non sembra d’altro canto adeguatamente affrontato nemmeno nell’attuale dibattito sulla riforma, nel corso del quale, salvo poche eccezioni, ci si limita per lo più a riproporre le soluzioni tradizionali. Scopo di questo articolo è mettere in luce le strette connessioni fra diritto societario e diritto dell’insolvenza, traendone conseguenze in vista di una riforma delle procedure concorsuali. In quest’ottica si propone di ripristinare la coerenza fra diritto dell’impresa solvibile e diritto dell’impresa in crisi, allineando la tutela dei creditori a quella di cui godono gli azionisti: ai creditori devono allora essere garantiti il potere di indirizzare le scelte di fondo sulla gestione del patrimonio dell’impresa in crisi e il potere di controllare, se del caso chiamandolo a rispondere dei danni, chi, comunque denominato (curatore, commissario, etc.), compie tali scelte.

Si tratta di riflessioni attuali, sia per l’esigenza, comunemente avvertita, di riformare le nostre procedure concorsuali, sia perché recenti sviluppi normativi hanno reso urgente la costruzione di un modello generale della proprietà e del controllo dell’impresa, solvibile e insolvente. Per la prima volta in Italia, infatti, è stata introdotta la possibilità che ai creditori siano attribuite, senza il loro consenso individuale, quote di capitale dell’impresa in crisi: la legge 18 febbraio 2004, n. 39, che ha convertito con modificazioni il decreto 23 dicembre 2003, n. 347 (c.d. decreto Parmalat), ha previsto che ai creditori di una grandissima impresa soggetta alla procedura di amministrazione straordinaria (almeno mille dipendenti e un miliardo di euro di debiti) possano essere attribuite in sede di concordato “azioni o quote, ovvero obbligazioni anche convertibili in azioni” (art. 4-bis1 , lett. c)  L’ingresso dei creditori nel capitale dell’impresa in crisi potrà dunque essere il frutto di un voto dei creditori a maggioranza, per effetto del quale i creditori potranno trovarsi ad essere azionisti, e verosimilmente azionisti di controllo, di una società insolvente e ristrutturata o di una nuova società costituita con il suo patrimonio. L’innovazione in questione è rilevante e ragionevole, ma richiede chiare indicazioni su quale sia il corretto modello di governo della società allorché essa divenga insolvente. E’ questo l’oggetto delle riflessioni che seguono, che da un lato mirano a proporre una giustificazione teorica delle procedure di insolvenza e dall’altro intendono fornire indicazioni su quale dovrebbe essere la loro struttura, almeno per quanto riguarda l’insolvenza delle società di capitali, in un’ottica di riforma.

Dal punto di vista dei rapporti con i creditori, la responsabilità limitata si sostanzia nel fatto che i creditori, accettando di far credito ad una società i cui soci siano limitatamente responsabili, accettano una condizione loro imposta dagli stessi soci, seppure con la cooperazione della legge ( 4 ): la condizione che da un lato il patrimonio della società sia destinato prioritariamente alla loro soddisfazione, ma dall’altro lato, in caso di insolvenza, il patrimonio personale dei soci non possa essere toccato. In un’ottica di prevalenza della sostanza dell’impresa sulla forma societaria, che la riforma ha se possibile accentuato, essere socio significa soprattutto essere colui che fra i molti finanziatori dell’attività ha scelto di fornire capitale di rischio. Più che “proprietari” dell’impresa, i soci sono, come si usa dire con espressione sempre più diffusa e particolarmente efficace, dei residual claimants, cioè soggetti che hanno diritto a ricevere tutto ciò che resta una volta che siano stati pagati i creditori. Essi, al pari dei creditori, sono quindi titolari di una pretesa di carattere finanziario, che tuttavia si colloca ad un gradino inferiore:

l’ultimo. In un’ideale ordine di preferenza di coloro che vantano una pretesa sul patrimonio dell’impresa, i primi sono infatti i creditori titolari di un diritto di prelazione; sul residuo si soddisferanno i creditori chirografari, e quindi i creditori subordinati; infine, quando tutti i debiti siano stati adempiuti, ciò che resta può essere distribuito ai soci . Se dunque i soci possono percepire il surplus solo allorché tutti i creditori siano stati soddisfatti, essi sono incentivati a far sì che l’impresa produca ricchezza sufficiente (almeno) a pagare i creditori. I soci sono quindi i veri interessati a che la gestione sia la più efficiente possibile: se essa lo è, guadagneranno, se essa non lo è, perderanno quanto versato alla società . Proprio su questo presupposto si basa la giustificazione del potere di scegliere i gestori dell’impresa, che la legge lascia esclusivamente ai soci: è questo, dunque, il fondamento del “controllo”, inteso – per quello che qui rileva – come diritto di nominare gli amministratori . La comparsa, nel diritto e nella pratica estera e ora nel nostro diritto societario (artt. 2346 ss. e 24113 c.c.), di categorie intermedie fra soci e creditori complica l’equazione, ma non la rivoluziona: emerge infatti una sorta di linea continua che ha ad un estremo i titolari di una pretesa fissa (e perciò di regola privi di poteri gestionali) e all’altro i titolari di una mera aspettativa non coercibile (e perciò di regola titolari di voice), lungo la quale la carenza di tutela ex post (il diritto ad una remunerazione garantita) tende ad essere compensata da un potere ex ante (il diritto di scegliere i gestori) .

Accanto al potere di gestire l’impresa, inoltre, la legge dà ai soci anche il diritto di soddisfarsi (cronologicamente) prima che i creditori siano stati integralmente soddisfatti. Unica ma importante condizione è che venga periodicamente redatto una sorta di accertamento e “piano di riparto” della ricchezza prodotta dall’impresa, dal quale risulti che, anche in prospettiva, vi sono risorse sufficienti per pagare i creditori . Tale piano di riparto periodico, la cui funzione è di vitale importanza per il funzionamento del mercato finanziario, è ovviamente il bilancio d’esercizio. Il bilancio d’esercizio viene redatto da amministratori nominati dai soci e che agiscono nel loro interesse, ed è quindi uno strumento formidabile nelle loro mani. Sulla base del bilancio i soci hanno infatti il potere di destinare a se stessi, mediante dividendi o altre forme di distribuzione (acquisti di azioni proprie, riduzione del capitale, etc.), risorse dell’impresa quando ancora i creditori non sono stati pagati. Il bilancio è, in sostanza, lo strumento di una potenziale inversione, a danno dei creditori, dell’ordine di priorità nella remunerazione e nella restituzione del capitale. E’ anche in considerazione di questo che la legge impone che, nella redazione del bilancio, il patrimonio venga valutato in modo prudente, sulla base di criteri normalmente inderogabili, e prevede per la redazione di bilanci infedeli sanzioni che sono, o dovrebbero essere, particolarmente severe . Se, una volta osservati tali criteri, risulta che i creditori possono essere integralmente  pagati, la legge consente la distribuzione ai soci dell’eventuale surplus. Proprio questo grande potere ha indotto alcuni a ritenere implicito, o a richiederne l’introduzione per legge, un ulteriore requisito perché i dividendi possano essere pagati: che la società, dopo il pagamento, resti solvibile (c.d. solvency test) . La legge dà quindi grande fiducia (se così si può dire) e grandi poteri ai soci, non sul presupposto che essi siano “proprietari” dell’impresa, ma sul presupposto che essi, e non i creditori, abbiano tutto da guadagnare e da perdere, rispettivamente, da una buona e da una cattiva gestione, essendo i diritti dei creditori pienamente salvaguardati. E’ questo, pertanto, il modello di controllo dell’impresa solvibile, al quale fanno riferimento il codice civile e le norme in materia di mercato finanziario.